Mémoire de l’intervenante, la commissaire à la protection de la vie privée du Canada : Dans la cause de Matthew David Spencer et sa Majesté la Reine

Février 2014

Observations présentées par le CPVP

[Traduction réalisée par le CPVP – Version non-officielle du mémoire]

Jugements de la Cour suprême

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Numéro de dossier : 34644

COUR SUPRÊME DU CANADA
(EN APPEL D’UN JUGEMENT DE LA COUR D’APPEL DE LA SASKATCHEWAN)

ENTRE :

MATTHEW DAVID SPENCER

Appelant

- et -

SA MAJESTÉ LA REINE

Intimée

et

DIRECTEUR DES POURSUITES PUBLIQUES, PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ONTARIO, PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA, COMMISSAIRE À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE DU CANADA, ASSOCIATION CANADIENNE DES LIBERTÉS CIVILES et CRIMINAL LAWYERS’ASSOCIATION OF ONTARIO

Intervenants

MÉMOIRE DE L’INTERVENANTE, LA COMMISSAIRE À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE DU CANADA

MAHMUD JAMAL
Osler, Hoskin & Harcourt s.r.l.
C.P. 50 1, First Canadian Place Toronto (Ontario) M5X 1B8

Tél.: 416-862-6764
Téléc.: 416-862-6764
Courriel: mjamal@osler.com

Procureur de l’intervenant Commissaire à la protection de la vie privée du Canada

Patricia Kosseim
Daniel Caron
Sarah Speevak

Direction des services juridiques, des politiques et de la recherche
Commissariat à la protection de la vie privée du Canada
Place de Ville, Tour B
112, rue Kent, 3^e étage
Ottawa (Ontario) K1A 1H3

Tél.: 613-947-4634
Téléc.: 613-947-4192
Courriel: patricia.kosseim@priv.gc.ca
daniel.caron@priv.gc.ca
sarah.speevak@priv.gc.ca

Procureurs de l’intervenant, Commissaire à la protection de la vie privée du Canada

ORIGINAL À:

Le registraire
Cour suprême du Canada
301, rue Wellington
Ottawa (Ontario) K1A 0J1

Tél. : 613-995-4330
Téléc. : 613-996-3063
Courriel: reception@scc-csc.gc.ca

EXEMPLAIRE À:

McDougall Gauley LLP
1881, rue Scarth, bureau 1500
Regina (Saskatchewan) S4P 4K9

Aaron A. Fox, c.r.
Darren K. Kraushaar

Tél.: 306-565-5147
Téléc.: 306-359-0785
Courriel: afox@mcdougallgauley.co

Procureurs de l’appelant,
Matthew David Spencer

McMillan s.r.l.
50, rue O’Connor, bureau 300
Ottawa (Ontario) K1P 6L2

Jeffrey Beedell

Tél.: 613-232-7171
Téléc.: 613-231-3191
Courriel: jeff.beedell@mcmillan.ca

Correspondant de l’appelant
Matthew David Spencer

ET À :

Procureur général de la Saskatchewan
1874, rue Scarth, 3^e étage
Regina (Saskatchewan) S4P 4B3

Anthony B. Gerein

Tél.: 306-787-5490
Téléc.: 306-787-8878
Courriel: tony.gerein@gov.sk.ca

Procureur de l’intimée, Sa Majesté la Reine

Gowling Lafleur Henderson s.r.l.
160, rue Elgin, bureau 2600
C.P. 466, station « D »
Ottawa (Ontario) K1P 1C3

Henry S. Brown, c.r.

Tél.: 613-233-1781
Téléc.: 613-788-3433
Courriel: henry.brown@gowlings.com

Correspondant de l’intimée, Sa Majesté la Reine

Procureur général de l’Alberta
Place Centrium, 3^e étage
332 – 6^e avenue S.-O.
Calgary (Alberta) T2P 0B2

Jolaine Antonio

Tél.: 403-592-4902
Téléc.: 403-297-3453
Courriel: jolaine.antonio@gov.ab.ca

Procureure de l’intervenant, Procureur général de l’Alberta

Gowling Lafleur Henderson s.r.l.
160, rue Elgin, bureau 2600
C.P. 466, station « D »
Ottawa (Ontario) K1P 1C3

Brian A. Crane, c.r.

Tél.: 613-233-1781
Téléc.: 613-563-9869
Courriel: brian.crane@gowlings.com

Correspondant de l’intervenant, Procureur de l’Alberta

Service des poursuites pénales du Canada
700 EPCOR Tower 10423, 101^e rue
Edmonton (Alberta) T4H 0E7

Ronald C. Reimer

Tél.: 780-495-4079
Téléc.: 780-495-6940
Courriel: ron.reimer@ppsc-sppc.gc.ca

Procureur de l’intervenant, Directeur des poursuites pénales

Directeur des poursuites pénales du Canada
284, rue Wellington, 2^e étage
Ottawa (Ontario) K1A 0H8

François Lacasse

Tél.: 613-957-4770
Téléc.: 613-941-7865
Courriel: flacasse@ppsc-sppc.gc.ca

Correspondant de l’intervenant, Directeur des poursuites pénales

Procureur général de l’Ontario
720, rue Bay
10^e étage
Toronto (Ontario) M5G 2K1

Michal Fairburn

Tél.: 416-326-4658
Téléc.: 416-326-4656
Courriel: michal.fairburn@ontario.ca

Procureur de l’intervenant, Procureur général de l’Ontario

Burke-Robertson
441, rue MacLaren
bureau 200
Ottawa (Ontario) K2P 2H3

Robert E. Houston, c.r.

Tél.: 613-236-9665
Téléc.: 613-235-4430
Courriel: rhouston@burkerobertson.com

Correspondant de l’intervenant, Procureur général de l’Ontario

Kapoor Barristers
20, rue Adelaide Est
bureau 210
Toronto (Ontario) M5C 2T6

James Stribopoulos

Tél.: 416-363-2700
Téléc.: 416-368-6811
Courriel: jst@kapoorbarristers.com

Procureur de l’intervenante Association canadienne des libertés civiles

Greenspon, Brown & Associates
33, rue Somerset Ouest
Ottawa (Ontario) K2P 0J8

Lawrence Greenspon

Tél.: 613-288-2890
Téléc.: 613-288-2896
Courriel: email@lgreenspon.com

Correspondant de l’intervenante Association des libertés civiles

Dawe Dineen
17, rue John, bureau 101
Toronto (Ontario) M5T 1X3

Jonathan Dawe

Tél.: 416-649-5058
Téléc.: 416-352-7733
Courriel: jdawe@dawedineen.com

Schreck Presser LLP
6, rue Adelaide Est, 5^e étage
Toronto (Ontario) M5C 1H6

Jill Presser

Tél. : 416-586-0330
Téléc. : 416-977-8513
Courriel: presser@schreckpresser.com

Procureure de l’intervenante, Criminal Lawyers' Association of Ontario

Supreme Advocacy s.r.l.
397, avenue Gladstone
bureau 100
Ottawa (Ontario) K2P 0Y9

Marie-France Major

Tél.: 613-695-8855 poste 102
Téléc.: 613-695-8580
Courriel: mfmajor@supremeadvocacy.ca

Correspondante de l’intervenante, Criminal Lawyers’ Association of Ontario

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Partie I – Survol

1. Une question centrale soulevée par le présent pourvoi est celle à savoir si le Canadien ordinaire a, face à l’État, une attente raisonnable en matière de vie privée quant aux renseignements sur les abonnés détenus par les fournisseurs d’accès Internet (« FAI »). De tels renseignements peuvent permettre d’identifier l’abonné et de dévoiler des détails sur les activités en ligne. Chaque appareil branché sur Internet est assigné par le FAI à un identificateur unique appelé une « adresse IP » qui, une fois liée aux renseignements sur l’abonné, peut révéler une gamme de renseignements au sujet des sites visités et des documents téléchargés, et ce non seulement par l’abonné lui-même, mais aussi par d’autres individus qui partagent le service Internet de l’abonné. Les enjeux cruciaux en matière de protection des renseignements personnels en l’espèce émanent d’une poursuite criminelle pour possession et distribution de pornographie juvénile, mais ont de plus lourdes répercussions sur les attentes en matière de vie privée de tous les Canadiens lorsqu’ils utilisent Internet, que ce soit chez eux ou ailleurs.
2. Dans ce contexte, la commissaire à la protection de la vie privée du Canada (« commissaire à la protection de la vie privée ») soutient cinq points portant sur les questions en matière de vie privée soulevées par le présent pourvoi.
3. Premièrement, les tribunaux d’instances inférieures ont commis une erreur en concluant que les dispositions de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques^{Note de bas de page 1} (« LPRPDE ») jouent en défaveur du fait que l’accusé a une attente raisonnable en matière de vie privée pour les renseignements sur les abonnés détenus par un FAI. Suivant une interprétation qui concorde avec l’intention du législateur, la LPRPDE protège les droits en matière de protection de la vie privée au lieu de leur porter atteinte . Elle vise la protection de la vie privée.
4. Deuxièmement, le sous-alinéa 7(3)c.1)(ii) de la LPRPDE n’autorise pas les policiers à aller à l’encontre d’une attente raisonnable en matière de vie privée. Cette disposition exige des policiers qu’ils précisent une source indépendante de « l’autorité légitime étayant son droit d’obtenir » des renseignements sur l’abonné d’un FAI. La LPRPDE ne constitue pas en elle-même une telle autorité « légitime ». Lorsqu’une demande de la part des policiers va à l’encontre d’une attente raisonnable en matière de vie privée, comme c’est le cas en l’espèce, les policiers doivent obtenir une autorisation judiciaire préalable.
5. Troisièmement, ce qui est loin d’être sans conséquence, les renseignements sur un abonné sont comme une passerelle qui peuvent ainsi donner à l’État un tableau détaillé des opinions et des activités intimes d’un individu en ligne. De tels renseignements doivent alors bénéficier d’une protection constitutionnelle aux termes de l’article 8 de la Charte.
6. Quatrièmement, une disposition dans un contrat d’adhésion signé par l’abonné qui autorise le FAI à divulguer des renseignements personnels aux policiers doit être accordé peu d’importance à savoir si une attente raisonnable en matière de vie privée est diminuée par rapport à l’État.
7. Cinquièmement, les demandes de renseignement sur les abonnés dans le cadre d’une enquête portant sur une affaire de pornographie juvénile ne devraient pas diminuer l’attente raisonnable des Canadiens ordinaires en matière de vie privée. L’analyse aux termes de l’article 8 de la Charte doit être menée d’une façon « générale et neutre » sans être faussée par des allégations criminelles. Cependant, la gravité de l’infraction peut entrer en cause afin de déterminer l’admissibilité en preuve des renseignements obtenus en violation de la Charte, conformément au paragraphe 24(2) de la Charte.

PARTIE II – EXPOSÉ DES ARGUMENTS

1. La LPRPDE protège au lieu de réduire le droit à la vie privée

8. Nous soumettons respectueusement que les tribunaux d’instance inférieure ont commis une erreur en déterminant que la disposition 7(3)c.1)(ii) de la LPRPDE joue en défaveur du fait que l’accusé a une attente raisonnable en matière de vie privée au sujet des renseignements sur un abonné détenus par un FAI^{Note de bas de page 2}. La LPRPDE visant à protéger les renseignements personnels, c’est donc contraire à l’intention du législateur de faire valoir que ladite Loi peut réduire une attente en matière de vie privée face à l’État.
9. La LPRPDE est une loi qui vise à protéger la vie privée^{Note de bas de page 3}. La nature quasi constitutionnelle de la protection des renseignements personnels a été reconnue par cette Cour et d’autres tribunaux en de nombreuses occasions^{Note de bas de page 4}. En bref, la LPRPDE protège les droits individuels en matière de protection de vie privée au lieu de les restreindre.

2. Le sous-alinéa 7(3)c.1)(ii) de la LPRPDE n’autorise pas les policiers à porter atteinte à une attente raisonnable en matière de vie privée

10. L’une des pierres angulaires de la LPRPDE est l’obligation d’informer les intéressés de toute collecte, utilisation et communication des renseignements personnels qui les concernent et d’obtenir leur consentement. Le législateur a expressément limité la collecte, l’utilisation et la communication de renseignements personnels aux circonstances énumérées à l’article 7 de la LPRPDE^{Note de bas de page 5}. L’une de ces exceptions discrétionnaires figure au sous-alinéa 7(3)c.1)(ii), qui autorise une organisation assujettie à la LPRPDE à communiquer des renseignements personnels sans le consentement de l’intéressé ou à son insu, si la communication est faite à une institution gouvernementale qui a demandé à obtenir les renseignements, a mentionné la source de l’autorité légitime étayant son droit d’obtenir ces renseignements, et a mentionné le fait que la communication est demandée aux fins du contrôle d’application du droit.
11. Le sous-alinéa 7(3)c.1)(ii) de la LPRPDE ne prévoit pas une exception à l’obligation de l’État d’obtenir une autorisation judiciaire avant d’effectuer une fouille, une perquisition ou une saisie dans le cadre d’une enquête criminelle^{Note de bas de page 6}. L’article 8 de la Charte constitue « un bouclier contre les ingérences injustifiées de l’État dans la vie privée des gens »^{Note de bas de page 7}. Si les renseignements cherchés sont protégés par une attente raisonnable en matière de vie privée, leur obtention par les policiers constituerait une « fouille », une « perquisition » ou une « saisie » au sens de l’article 8 de la Charte, même si la conduite de l’État à cet égard n’est nullement coercitive^{Note de bas de page 8}. En vertu du sous-alinéa 7(3)c.1)(ii), les policiers doivent mentionner la source de « l’autorité légitime » étayant leur droit d’obtenir (« authority to obtain »), mais cette disposition ne confère pas à elle-même cette autorité aux policiers. Si la conduite des policiers va à l’encontre d’une attente raisonnable en matière de vie privée, ceux-ci doivent demander une autorisation judiciaire au préalable afin d’obtenir les renseignements.
12. En outre, en faisant appel à l’interprétation des lois, le sous-alinéa 7(3)c.1)(ii) de la LPRPDE n’autorise pas les policiers à porter atteinte aux droits à la vie privée constitutionnels, et il faut présumer que cette disposition a été adoptée pour se conformer aux normes constitutionnelles^{Note de bas de page 9}. Lorsqu’il a adopté cette disposition, le gouvernement a précisé qu’elle ne conférait pas de nouveaux pouvoirs aux autorités chargées d’appliquer la loi^{Note de bas de page 10}. La disposition sert simplement de bouclier afin de protéger les organisations du secteur privé contre la responsabilité s’ils décidaient de divulguer des renseignements personnels dans certaines circonstances; ce n’est ni un outil ni une nouvelle source d’autorité légitime dont peuvent se servir les policiers ou les autres autorités chargées d’appliquer la loi pour avoir accès à des renseignements personnels confiés aux organisations du secteur privé qui ont, quant à elles, l’obligation de protéger la vie privée.
13. Une simple demande écrite de la part d’un policier, même si elle peut sembler empreinte d’autorité, ne constitue pas une « source de l’autorité légitime étayant son droit d’obtenir » des renseignements sur un abonné aux termes du sous-alinéa 7(3)c.1)(ii) de la LPRPDE. Si tel était le cas, les policiers pourraient simplement « demander » des renseignements médicaux, des empreintes digitales, des renseignements financiers ou d’autres renseignements personnels de nature sensible que détiennent habituellement les organisations assujetties à la LPRPDE. Ils pourraient ainsi se soustraire à l’examen fondé sur la Charte. Une telle approche reviendrait à écarter le principe selon lequel l’État ne peut accéder à des renseignements protégés constitutionnellement, à moins d’obtenir une autorisation judiciaire préalable conformément à l’article 8 de la Charte.
14. De plus, interpréter le sous-alinéa 7(3)c.1)(ii) de la LPRPDE de façon à autoriser les policiers à avoir accès à des renseignements protégés constitutionnellement sans que des mesures soient prises pour assurer la transparence et la reddition de comptes par rapport à leur conduite serait problématique sur le plan constitutionnel^{Note de bas de page 11}. Le sous-alinéa 7(3)c.1)(ii) ne prévoit aucune communication d’avis à la personne visée, aucune reddition de comptes au Parlement, aucune obligation de maintenir un record sur la question, et aucune restriction sur les utilisations secondaires des renseignements qui sont visés. Une telle interprétation du sous-alinéa 7(3)c.1)(ii) ferait fi de la mise en garde de cette Cour contre le fait de permettre des atteintes à la vie privée sans que des mesures appropriées de protection et de sécurité soient prises.
15. Une telle interprétation rendrait aussi obsolète l’alinéa 7(3)c). Ce dernier permet à une organisation de communiquer des renseignements personnels à l’insu de l’intéressé et sans son consentement lorsque la communication est exigée par assignation, mandat ou ordonnance d’un tribunal. Si une simple demande de fournir volontairement des renseignements personnels présentée par les autorités responsables de l’application de la loi suffit pour constituer une source « d’autorité légitime » au sens du sous-alinéa 7(3)c.1)(ii), il aurait été inutile que le législateur traite des situations exposées à l’alinéa 7(3)c). Ces situations auraient été visées par le sous-alinéa 7(3)c.1)(ii), ce qui aurait rendu l’alinéa 7(3)c) superflu.
16. Enfin, selon l’article 487.014 du Code criminel, « il demeure entendu » qu’une ordonnance de communication n’est pas nécessaire pour qu’un policier demande à une personne de lui fournir volontairement des renseignements qu’aucune règle de droit n’interdit à celle-ci de communiquer. L’article ne confère pas au policier une « autorité légitime » inconditionnelle « d’obtenir » des renseignements ou de porter atteinte à une attente raisonnable en matière de vie privée. Cette disposition a été décrite comme étayant l’évident étant donné que la disposition commence par les termes « il demeure entendu » : « les policiers peuvent demander à une personne de fournir volontairement des renseignements qu’aucune loi ne lui interdit de communiquer même s’ils n’ont pas obtenu une autorisation judiciaire préalable »^{Note de bas de page 12}. Contrairement à des situations où les policiers posent des questions à des témoins sur la scène d’un crime ou d’un accident, ici, la LPRPDE interdit aux organisations de divulguer les renseignements demandés à moins que le policier en question ne mentionne la source de « l’autorité légitime étayant son droit de l’obtenir », de sorte que l’article 487.014 du Code criminel ne s’applique simplement pas.

3. Les renseignements sur un abonné peuvent ouvrir la porte à des renseignements d’ordre biographique

27. Cette Cour a reconnu que, étant donné les valeurs sous-jacentes de dignité, d’intégrité et d’autonomie qu’il consacre, l’article 8 de la Charte vise à soustraire à la connaissance de l’État des renseignements qui pourraient avoir « tendance à révéler », pas nécessairement directement, des détails intimes sur le mode de vie, les activités, les opinions et les choix personnels de l’individu^{Note de bas de page 13}. Par exemple, le prélèvement d’un échantillon de sang sans consentement revêt une importance sur le plan constitutionnel car cette pratique permet à la police de créer des liens à un individu identifiable, ou d’obtenir indirectement d’autres renseignements sur un individu identifiable^{Note de bas de page 14}.
28. De la même façon, le nom et l’adresse d’un individu, lorsque relié avec une adresse IP, peut être le lien essentiel à une vaste quantité de renseignements des plus personnels, y compris des détails sur l’historique des sites consultés sur Internet. Même si, à première vue, les renseignements sur l’abonné révèlent déjà des données concernant une personne (notamment une adresse peut indiquer l’endroit où réside une personne, les personnes avec qui elle demeure et leur statut socio-économique), les policiers ne cherchent pas à obtenir de tels renseignements uniquement pour leur valeur intrinsèque. Ces renseignements leur permettent plutôt d’associer un individu identifiable à une gamme d’autres renseignements personnels ou privés, souvent de nature très sensible, sur l’utilisation d’Internet par cette personne.
29. Étant donné la valeur latente des renseignements sur l’abonné, ceux-ci sont fondamentalement distincts des renseignements sur le client obtenus dans d’autres contextes. Le nom et l’adresse d’une personne entre les mains d’un FAI ne sont pas simplement deux données isolées; tout renseignement peut être davantage réduit en de plus petits morceaux qui, par eux même, ne révèlent peu ou pas de données d’ordre biographique^{Note de bas de page 15}. Toutefois, des morceaux de données qui sembleraient anodins par eux-mêmes peuvent, une fois perçus dans leur totalité avec d’autres renseignements disponibles, servir à dresser un tableau assez juste et complet des activités, des opinions et du mode de vie d’une personne^{Note de bas de page 16}. Les données sur un abonné ne constituent alors que la pointe de l’iceberg pour l’État, car elles lui permettent d’obtenir un tableau détaillé des activités sur Internet d’une personne, ce qui aurait tendance à révéler des renseignements personnels d’ordre biographique^{Note de bas de page 17}.
30. Autoriser les policiers à obtenir de tels renseignements sans mandat équivaudrait à leur donner la capacité immédiate d’examiner « l’historique de vos cyberpérégrinations, les sites que vous avez consultés et ce que vous avez apparemment vu dans l’Internet – généralement de façon délibérée, mais parfois de façon accidentelle »^{Note de bas de page 18}.
31. Compte tenu de l’omniprésence et de la nécessité des ordinateurs et d’Internet, ainsi que de la tendance croissante des Canadiens à afficher des détails de leur vie personnelle et sociale en ligne, conclure que les utilisateurs d’Internet n’ont aucune attente raisonnable en matière de vie privée quant aux renseignements sur un abonné entraînerait des répercussions profondes sur la vie privée des particuliers en cette ère technologique moderne.

4. Les clauses types d’un contrat d’adhésion commercial n’éviscèrent ni ne diluent le droit à la vie privée face à l’État; elles ne dispensent nullement de l’analyse relative à la vie privée aux termes de la LPRPDE

22. La Cour d’appel a également commis une erreur en concluant que l’accusé ne devait avoir, par rapport à l’État, aucune attente raisonnable en matière de vie privée quant aux renseignements que le FAI détenait, en raison notamment des conditions du contrat de service conclu avec le FAI^{Note de bas de page 19}. Selon l’approche proposée par la Cour d’appel, une tierce partie (un FAI) pourrait, par le biais d’un contrat d’adhésion, exiger que l’on renonce à des droits fondamentaux en matière de vie privée comme condition non négociable pour avoir accès à Internet.
23. Les ententes de service des FAI sont souvent de longs contrats d’adhésion détaillés qui comprennent plusieurs documents auxquels on joint fréquemment une politique « difficile à comprendre » en matière de vie privée ^{Note de bas de page 20}. De telles ententes devraient se voir accorder un poids limité, voire minime, afin de déterminer si un particulier a, face à l’État, une attente raisonnable en matière de vie privée. Un consentement mandatoire et conditionnel exigé pour les fins d’une entente de souscription avec un FAI « n’élimine pas pour autant notre attente raisonnable de respect de la vie privée relativement aux renseignements communiqués dans ce but limité et bien compris. Lorsque nous nous abonnons à des services de câblodistribution, nous ne renonçons pas de ce fait à notre attente en matière de vie privée à l’égard des sites que nous visitons sur Internet, des émissions que nous regardons à la télévision ou écoutons à la radio, ou encore des messages que nous échangeons par courriel avec d’autres personnes au moyen de notre ordinateur »^{Note de bas de page 21}.
24. Sinon, les particuliers pourraient rarement sinon jamais avoir une attente raisonnable en matière de vie privée à l’égard des renseignements que les organisations du secteur privé assujetties à la LPRPDE détiennent sur eux, quel que soit le caractère sensible des renseignements, ou la façon dont ils ont été obtenus. Le seul fait même de conclure une telle entente générale d’adhésion – dans laquelle les clauses en matière de vie privée ne sont pas habituellement bien expliquées au consommateur avant qu’il ne signe, celui-ci ne pouvant s’y soustraire ou les modifier – ne veut pas pour autant dire que des millions de Canadiens sont réputés avoir donné au FAI, volontairement ou en toute connaissance de cause, le pouvoir de renoncer à leurs droits constitutionnels. Ils n’ont pas plus consenti à autoriser leur FAI à fournir aux policiers un accès sans restriction aux renseignements sur leurs habitudes de navigation sur Internet^{Note de bas de page 22}.
25. Cette Cour a déjà rejeté la notion de « consentement d’un tiers », estimant qu’elle est « incompatible avec la jurisprudence de notre Cour », qui insiste plutôt sur le consentement volontaire, qui doit reposer sur le fait que l’abonné doit disposer de renseignements suffisamment clairs pour prendre une décision éclairée^{Note de bas de page 23}.
26. Le sous-alinéa 7(3)c.1)(ii) de la LPRPDE autorise la communication discrétionnaire, et non obligatoire, de renseignements personnels dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Les tribunaux ont reconnu que les FAI ont adopté des pratiques très variées pour donner suite aux demandes des policiers qui souhaitent obtenir des renseignements sur un abonné^{Note de bas de page 24}. Comme cette Cour l’a fait remarquer récemment, les droits constitutionnels des particuliers les protégeant contre les intrusions de l’État ne devraient pas être en fonction du FAI qu’ils choisissent^{Note de bas de page 25}.
27. De toute façon, même si la Cour devait conclure que les termes généraux des ententes de service des FAI peuvent restreindre une attente raisonnable en matière de vie privée d’un individu, il reste qu’une « attente raisonnable en matière de respect de la vie privée, quoique réduite, n’en demeure pas moins une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée protégée par l’article 8 de la Charte »^{Note de bas de page 26}. Par conséquent, les policiers auraient quand même à invoquer une loi raisonnable exigeant l’obtention d’une autorisation judiciaire préalable afin d’accéder à de tels renseignements légalement.
28. La Cour d’appel a également commis une erreur en concluant que [traduction] « la protection des renseignements personnels ou des aspects de la vie privée par la LPRPDE ne s’applique plus lorsque le consentement est donné de façon éclairée »^{Note de bas de page 27}. Même si un prétendu consentement a été obtenu en vertu de l’entente de service, le paragraphe 5(3) de la LPRPDE exige en outre que les renseignements personnels soient recueillis, utilisés ou communiqués uniquement à des fins « qu’une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances ». Par conséquent, [traduction] « nonobstant les conditions du contrat, la personne en cause peut conserver une attente en matière de vie privée pour les données dont la divulgation nécessiterait une autorisation judiciaire, c’est-à-dire que les données doivent être d’une nature telle qu’elles justifieraient une attente raisonnable en matière de vie privée »^{Note de bas de page 28}.
29. C’est au cas par cas qu’il faut évaluer si une communication de renseignements sur l’abonné aux policiers de la part d’un FAI est « acceptable» aux termes du paragraphe 5(3) de la LPRPDE, et non par une entrave à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire ou une renonciation générale obtenue au préalable. Par conséquent, même si l’entente d’adhésion est censée contenir un consentement à la divulgation des renseignements, la LPRPDE exige tout de même qu’un FAI évalue attentivement les intérêts d’un abonné en matière de vie privée au regard des besoins des policiers cherchant à obtenir des renseignements sur l’abonné^{Note de bas de page 29}.

5. La gravité des infractions liées à la pornographie juvénile ne devrait pas restreindre les attentes raisonnables en matière de vie privée des Canadiens ordinaires sur Internet

30. En dernier lieu, cette affaire ayant de toute évidence de lourdes répercussions sur les droits de tous les Canadiens d’être protégés contre les intrusions de l’État dans certains des aspects les plus intimes de leur vie privée, la Cour doit veiller à s’assurer que les étapes de l’analyse fondée sur l’article 8 et du paragraphe 24(2) de la Charte demeurent distinctes. C’est essentiel pour éviter que les droits de tous en matière de vie privée soient restreints tout simplement parce qu’un individu est accusé d’avoir adopté un comportement criminel grave en ligne.
31. Par conséquent, conformément à la jurisprudence antérieure de cette Cour, la question de savoir si une personne jouit d’une attente raisonnable en matière de vie privée en ce qui concerne les renseignements détenus par un FAI, pouvant permettre de révéler ses activités en ligne, doit être formulée en « termes généraux et neutres » afin de pouvoir déterminer si, « dans une société comme la nôtre », une telle attente mérite une protection d’ordre constitutionnelle, indépendamment du fait qu’un comportement criminel est en cause^{Note de bas de page 30}. La gravité des infractions en matière de pornographie juvénile peut être prise en considération lorsqu’il faut établir si la perquisition est raisonnable^{Note de bas de page 31} ou si la preuve obtenue est recevable,^{Note de bas de page 32} mais elle ne saurait être prise en considération afin de déterminer si un accusé a une attente raisonnable en matière de vie privée. Une telle approche fondée sur des principes garantit que les droits constitutionnels de tous les Canadiens en matière de vie privée ne sont pas restreints comme une conséquence malheureuse de la lutte contre les très graves problèmes de la pornographie juvénile.

Partie III – Ordonnance demandée

32. La commissaire à la protection de la vie privée n’adopte aucune position sur le sort du présent pourvoi. Elle ne réclame aucuns dépens et demande qu’aucun dépens ne soient adjugés contre elle. Elle demande aussi l’autorisation de livrer une plaidoirie orale de 10 minutes lors de l’audience du pourvoi.

Le tout respectueusement soumis le 23 août 2013.

Mahmud Jamal
Patricia Kosseim
Daniel Caron
Sarah Speevak

Procureurs de l’intervenant,
Commissaire à la protection de la vie privée du Canada

Partie IV – Table des sources

Caselaw	Para cited
C. (S.), Re, 2006 ONCJ 343	19
Dagg c. Canada (Ministère des finances), [1997] 2 RCS 403	9
Eastmond c. Canadian Pacific Railway, 2004 CF 852	29
Girao c. Zarek Taylor Grossman Hanrahan LLP, 2011 CF 1070	9
H.J. Heinz Co. of Canada Ltd. c. Canada (procureur général), [2006] 1 RCS 441	9
Lavigne c. Canada (Commissaire aux langues officielles), [2002] 2 RCS 773	9
Nammo c. TransUnion of Canada Inc., 2010 CF 1284	9
Pro Swing Inc. c. Elta Golf Inc., [2006] 2 RCS 612	9
Royal Bank of Canada c. Ren, 2009 CAO 48	9, 12
R. c. A.M, [2008] 1 RCS 569	19
R. c. Buhay, [2003] 1 RCS 631	11
R. c. Cole, [2012] 3 RCS 34	17, 24, 25, 27, 31
R. c. Dyment, [1988] 2 RCS 417	17
R. c. Evans, [1996] 1 RCS 8	11
R. c. Gomboc, 2010 CSC 55	23, 24
R. c. Grant, [2009] 2 RCS 353	31
R. c. Kang-Brown, [2008] 1 RCS 456	11
R. c. Law, [2002] 1 RCS 227	11
R. c. MacInnis, [2007] O.J. No. 2930 (S.C.J.)	19
R. c. Mahmood, [2008] O.J. No. 3922 (S.C.J.)	19
R. c. Morelli, [2010] 1 RCS 253	20
R. c. Patrick, [2009] 2 RCS 579	17, 19, 31
R. c. Plant, [1993] 3 RCS 281	17
R. c. TELUS Communications Co., 2013 CSC 16	26
R. c. Tessling, [2004] 3 RCS 432	11, 31
R. c. Tse, 2012 CSC 16	11, 12, 14
R c. Trapp, 2011 CASK 143	26
R. c. Vasic, [2009] O.J. No. 685 (S.C.J.)	19
R. c. Ward, 2012 CAO 660	11, 16
R. c. Wise, [1992] 1 RCS 527	11
R c. Wong, [1990] 3 RCS 36	31
Wansink c. TELUS Communications Inc., 2007 CAF 21	10
Doctrine
A.M. McDonald, R.W. Reeder, P.G. Kelley, and L.F. Cranor. “A Comparative Study of Online Privacy Policies and Formats”. Privacy Enhancing Technologies Symposium 2009; Internet Society, “Global Internet User Survey Summary Report” (2012).	23
Andrea Slane & Lisa M. Austin, “What’s in a Name? Privacy and Citizenship in the Voluntary Disclosure of Subscriber Information in Online Child Exploitation Investigations” (2011) 57 Crim. L.Q. 486	24
Andrea Slane, “Privacy and Civic Duty in R. v. Ward: The Right to Online Anonymity and the Charter Compliant Scope of Voluntary Cooperation with Police Requests”, Queen’s L.J. (forthcoming, fall 2013)	28
Daphne Gilbert, Ian R. Kerr and Jena McGill, “The Medium and the Message: Personal Privacy and the Forced Marriage of Police and Telecommunications Providers” (2007) 51 Crim. L.Q. 470	19
House of Commons Debates, No. 9 (22 October 1999) at 1015 (Hon. John Manley)	12
Jena McGill and Ian Kerr, “Reduction to Absurdity: Reasonable Expectations of Privacy and the Need for Digital Enlightenment” in Digital Enlightenment Yearbook, ed. J. Bus et al. (IOS press, 2012), at 212-216	19
Joshua J. McIntyre, “Balancing Expectations of Online Privacy: Why Internet Protocol (IP) Addresses Should be Protected As Personally Identifiable Information”, 60 DePaul L. Rev. (2011) at 2-7	19
Office of the Privacy Commissioner of Canada, What an IP Address Can Reveal About You: A report prepared by the Technology Analysis Branch of the Office of the Privacy Commissioner of Canada, May 2013.	19
Sandra Braman and Stephanie Roberts, “Advantage ISP: Terms of Service as Media Law” in New Media Society 2003 5: 422	23
Stephanie Perrin, Heather H. Black, David H. Flaherty and T. Murray Rankin, “The Personal Information Protection and Electronic Documents Act: An Annotated Guide”(Toronto: Irwin Law Inc., 2001)	12
Teressa Scassa, “Information Privacy in Public Space: Location Data, Data Protection, and the Reasonable Expectation of Privacy”, (2010) 7 Can. J. L. & Tech. 193	19, 23, 28

Partie V – Table Des Lois

Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, LC 2000, c 5, art. 3, 5(3), 7(3)(c) et 7(3)(c.1)(ii).

Objet

3. La présente partie a pour objet de fixer, dans une ère où la technologie facilite de plus en plus la circulation et l’échange de renseignements, des règles régissant la collecte, l’utilisation et la communication de renseignements personnels d’une manière qui tient compte du droit des individus à la vie privée à l’égard des renseignements personnels qui les concernent et du besoin des organisations de recueillir, d’utiliser ou de communiquer des renseignements personnels à des fins qu’une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances.

5. Fins acceptables

(3) L’organisation ne peut recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements personnels qu’à des fins qu’une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances.

7. Communication à l’insu de l’intéressé et sans son consentement

(3) Pour l’application de l’article 4.3 de l’annexe 1 et malgré la note afférente, l’organisation ne peut communiquer de renseignement personnel à l’insu de l’intéressé et sans son consentement que dans les cas suivants :

• a) la communication est faite à un avocat — dans la province de Québec, à un avocat ou à un notaire — qui représente l’organisation;
• b) elle est faite en vue du recouvrement d’une créance que celle-ci a contre l’intéressé;
• c) elle est exigée par assignation, mandat ou ordonnance d’un tribunal, d’une personne ou d’un organisme ayant le pouvoir de contraindre à la production de renseignements ou exigée par des règles de procédure se rapportant à la production de documents;
• c.1) elle est faite à une institution gouvernementale — ou à une subdivision d’une telle institution — qui a demandé à obtenir le renseignement en mentionnant la source de l’autorité légitime étayant son droit de l’obtenir et le fait, selon le cas :
  • (i) qu’elle soupçonne que le renseignement est afférent à la sécurité nationale, à la défense du Canada ou à la conduite des affaires internationales,
  • (ii) que la communication est demandée aux fins du contrôle d’application du droit canadien, provincial ou étranger, de la tenue d’enquêtes liées à ce contrôle d’application ou de la collecte de renseignements en matière de sécurité en vue de ce contrôle d’application,
  • (iii) qu’elle est demandée pour l’application du droit canadien ou provincial;

Loi constitutionnelle de 1982 (R-U), constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11, art. 8.

Fouilles, perquisitions ou saisies

8. Chacun a droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives.

2004, c. 3, s. 7.

Code criminel, LRC 1985, c C-46, art. 487.014

Pouvoir de l’agent de la paix

487.014 (1) Il demeure entendu qu’une ordonnance de communication n’est pas nécessaire pour qu’un agent de la paix ou un fonctionnaire public chargé de l’application ou de l’exécution de la présente loi ou de toute autre loi fédérale demande à une personne de lui fournir volontairement des documents, données ou renseignements qu’aucune règle de droit n’interdit à celle-ci de communiquer.

Application de l’article 25

(2) La personne qui fournit des documents, données ou renseignements dans les circonstances visées au paragraphe (1) est, pour l’application de l’article 25, réputée être autorisée par la loi à le faire.

2004, ch. 3, art. 7.