Lettre au sujet de l'analyse préliminaire de la commissaire concernant les répercussions sur la vie privée des projets de loi C-46 et C-47

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La commissaire à la protection de la vie privée du Canada, Jennifer Stoddart, a envoyé la lettre suivante aux membres du Comité permanent de la sécurité publique et nationale au sujet de son analyse préliminaire des répercussions sur la vie privée des projets de loi C-46, Loi sur les pouvoirs d’enquête au 21e siècle (LPE21S) et C-47, Loi sur l’assistance au contrôle d’application des lois au 21e siècle (LACAL).

Le 27 octobre 2009

Monsieur Garry Breitkreuz, député
Président du Comité permanent
de la sécurité publique et nationale
131, rue Queen, 6e étage
Chambre des communes
Ottawa (Ontario) K1A 0A6

Monsieur le Président,

Je vous écris pour faire part aux membres du Comité permanent de la sécurité publique et nationale de certaines de mes observations préliminaires concernant les répercussions sur la protection de la vie privée des projets de loi C‑46 et C‑47. Comme vous le savez, je suis souvent appelée à formuler des commentaires sur les projets de loi qui mèneront à la collecte de nouveaux types de renseignements personnels ou à une collecte plus vaste de ces renseignements par les institutions fédérales. Ces observations, et les analyses effectuées par le Commissariat, visent expressément à appuyer les délibérations du Parlement.

Tout d’abord, j’aimerais souligner que le Commissariat reconnaît les préoccupations des organismes responsables de l’application de la loi et de la sécurité nationale relativement à l’évolution rapide des technologies de l’information et à l’anonymat qu’elles procurent. Les projets de loi C‑46 et C‑47 visent à répondre aux problèmes connexes en matière de sécurité publique, et c’est là un objectif valable. Cela dit, lorsque de nouveaux pouvoirs ou programmes de surveillance sont proposés, leur nécessité, leur proportionnalité et leur efficacité doivent être, selon moi, clairement démontrées. Ils doivent également représenter la solution portant le moins atteinte à la vie privée. Ces tests sont d’autant plus importants dans le domaine de la sécurité publique où le recours à des pouvoirs de surveillance par les autorités peut avoir une incidence profonde sur la vie des gens.

La collecte et l’échange de renseignements personnels avec les autorités de divers pays peuvent avoir des conséquences beaucoup plus importantes que l’objectif initial de garantir la sécurité publique. Des décisions des tribunaux canadiens, des conclusions de commissions d’enquête et des rapports internationaux récents abondent clairement dans ce sens. La vie privée peut être adéquatement protégée dans ce domaine en limitant les pouvoirs envahissants à ceux pouvant être démontrés comme étant strictement nécessaires pour garantir la sécurité publique et en établissant des mesures fermes en matière de responsabilisation qui sont proportionnelles aux pouvoirs investis. C’est une question de protection des droits de la personne et du maintien de la confiance du public.

Étant donné les problèmes réels auxquels doivent faire face les organismes responsables de l’application de la loi et de la sécurité nationale à l’ère d’Internet, ainsi que le droit fondamental à la vie privée à la base de notre société démocratique, et après avoir étudié longuement la question et mené de nombreuses consultations cet été, je suis arrivée à la conclusion que certains éléments des projets de loi soulèvent des préoccupations considérables en matière de protection des renseignements personnels. Ces éléments doivent être examinés par les responsables des projets de loi.

J’aimerais attirer l’attention des membres du Comité et de tous les parlementaires sur le fait que les projets de loi comprennent de nombreuses dispositions qui accroîtraient l’accès des organismes responsables de l’application de la loi et de la sécurité nationale aux renseignements personnels. Par conséquent, il est important que le Parlement s’assure que :

• la nécessité d’adopter ces dispositions a été clairement démontrée;
• l’assouplissement des exigences prévues par la loi en ce qui concerne l’utilisation de pouvoirs envahissants est justifié;
• les leçons tirées d’initiatives similaires dans d’autres pays sont prises en considération;
• les mécanismes de surveillance, de production de rapports et de responsabilisation sont soigneusement ajustés de façon à tenir compte de l’ampleur et de la portée des nouveaux pouvoirs.

Approche analytique et consultations

J’aimerais souligner que le Commissariat a entrepris l’examen des deux projets de loi avec un œil nouveau et en gardant un esprit ouvert. S’il est vrai que les initiatives et projets de loi précédents — comme l’initiative de Justice Canada en 1999, la consultation publique en 2005 et la demande de propositions concernant l’accès aux noms et aux adresses des clients lancée par Sécurité publique en 2007 — ont peut-être servi de contexte, ils n’ont pas influé sur notre analyse. Au cours de l’été, le Commissariat a plutôt lu et analysé attentivement les deux projets de loi après leur dépôt au Parlement comme s’il partait à neuf.

Nous voulions également connaître le point de vue d’experts du domaine : de juin à septembre, des employés du Commissariat ont rencontré des représentants de Justice Canada, de Sécurité publique Canada, de commissariats à la vie protection de la privée provinciaux, de l’industrie des télécommunications (des fabricants, des fournisseurs de services et des associations), d’autorités d’application de la loi (la

GRC et l’Association canadienne des chefs de police) et de groupes de société civile, ainsi que des spécialistes universitaires et des experts dans le domaine des politiques en matière d’information, de la sécurité des réseaux, du droit pénal et des opérations de renseignement. Au fil de ces discussions, le Commissariat a pu déterminer les préoccupations liées à la protection de la vie privée découlant de ces deux projets de loi concernant les domaines suivants :

Nécessité : Même si des anecdotes sur des cas isolés abondent et que des incidents extrêmes ont été soulevés de manière générale, la preuve n’a pas été faite jusqu’à maintenant d’un problème qui justifie le contournement du régime législatif actuel sur l’autorisation judiciaire pour recueillir des renseignements personnels. Les organismes responsables de l’application de la loi et de la sécurité nationale doivent expliquer pour quelles raisons les dispositions actuelles sur les mandats judiciaires ne répondent pas à leurs besoins.

Nécessité en raison d’obligations internationales : Un des principaux arguments avancés pour justifier la mise à jour du régime d’interception et de surveillance du Canada — ce que proposent les projets de loi C-46 et C-47 — est la ratification de la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l’Europe. Or, un grand nombre des pouvoirs prévus dans les projets de loi vont bien au-delà des exigences juridiques de la Convention. Notre analyse indique que le Canada a déjà apporté la plupart des changements juridiques importants. De plus, la prudence s’impose puisque des initiatives similaires aux États-Unis et au Royaume-Uni ont soulevé d’importantes préoccupations liées à la protection des renseignements personnels.

Proportionnalité des seuils : Les lois canadiennes prévoient des seuils de preuve rigoureux pour l’accès des autorités aux renseignements personnels. Ils sont à la base des dispositions mises en place par le Parlement en vue de protéger la vie privée des Canadiennes et Canadiens. La tendance à l’assouplissement des exigences, en passant des motifs raisonnables de croire à des motifs raisonnables de soupçonner dans certains cas (p. ex. les ordonnances de communication) ou même l’absence totale d’un seuil de preuve (p. ex. l’accès aux données sur les abonnés), doit être une réponse proportionnelle aux impératifs en matière de sûreté et de sécurité. Pour l’instant, les nouveaux pouvoirs proposés dans les projets de loi ne sont pas limités à un niveau ou un à degré d’importance précis de la criminalité, ou à un niveau précis d’urgence. Dans le cas du projet de loi C-47, il n’est même pas nécessaire qu’un crime ait été commis pour justifier l’accès aux renseignements personnels sans mandat. Il revient aux responsables des projets de loi de prouver le besoin de baisser les seuils de preuve pour obtenir des renseignements personnels.

Proportionnalité des mécanismes de surveillance et d’examen : Seule l’autorisation préalable des tribunaux peut protéger les renseignements personnels de manière absolue. Si le Parlement permet aux organismes responsables de l’application de la loi et de la sécurité nationale de contourner les tribunaux pour obtenir des renseignements personnels, des mécanismes de surveillance connexes doivent être établis. Le projet de loi C‑47 nécessite la participation du Commissariat à divers égards. Son personnel, notamment, peut être appelé à examiner des dossiers créés par les agents de la GRC ou du Bureau de la concurrence dans l’exercice de leurs nouveaux pouvoirs. Étant donné l’étendue des activités envisagées et du fait que plus d’un millier de personnes à la GRC pourraient être investis du pouvoir d’accéder à des données sur les abonnés, il nous serait difficile, avec les ressources actuellement à notre disposition, de garantir aux parlementaires et aux Canadiennes et Canadiens une vérification adéquate des dossiers. Par surcroit, lorsqu’on effectue un examen après coup, il est déjà trop tard. Il y a déjà eu atteinte à la vie privée, les circonstances de celle-ci deviennent difficiles à évaluer adéquatement et il n’y a aucune façon de changer le résultat ultime de l’atteinte.

Démonstration de l’efficacité par la production de rapports et une responsabilisation claire : Le projet de loi C-47 stipule que les vérifications sont menées à l’interne et ne sont pas requises à chaque année, et la présentation de rapports de suivi au ministre responsable et au Commissariat se fait sur une base discrétionnaire, et non pas de façon régulière. Ce processus ne favorise pas l’évaluation objective et en temps opportun des risques associés à la protection de la vie privée et des atteintes à celle-ci. Selon moi, si les pouvoirs proposés étaient attribués, des exemplaires de ces rapports devraient être présentés au ministre et au Commissariat chaque année. Les employés de la Direction de la vérification et de la revue pourraient alors procéder comme il se doit.

Afin de répondre à ces préoccupations, nous aimerions engager un dialogue constructif avec le Comité sur les points ci-dessous ou sur des solutions de rechange :

Examen des dispositions relatives au mandat dans le Code criminel : Au lieu de créer une disposition générale d’accès inconditionnel des autorités aux données sur les abonnés, comme le propose le projet de loi C-47, on devrait prendre en considération d’autres options de modifications législatives. Le Code criminel prévoit déjà des dispositions d’urgence autorisant la fouille, la saisie ou l’interception sans mandat dans des circonstances pressantes. Une disposition similaire concernant les ordonnances de communication et les ordonnances d’assistance devrait être considérée comme une solution au problème soulevé par les policiers concernant l’obtention de données.

Examen du processus d’autorisation des tribunaux au Canada : Si le problème sous-jacent est le système de mandat actuel du Canada, c’est sur cette question que le gouvernement devrait se pencher, au lieu de limiter la capacité de surveillance par les tribunaux. Les organismes responsables de l’application de la loi et de la sécurité nationale devaient déterminer les lacunes du système de mandat judiciaires afin de les combler et d’adapter le système aux nouvelles difficultés posées par l’ère d’Internet au lieu de sacrifier les principes qui sont à la base de cette même société que nous voulons protéger.

Adapter l’étendue des nouveaux pouvoirs : Tout régime qui contourne l’autorisation des tribunaux soulève d’importantes questions d’atteinte à la vie privée. Si le Parlement décide d’approuver les pouvoirs proposés, l’application de ceux-ci doit être limitée aux enquêtes sur des crimes ou des menaces pour lesquels une telle atteinte à la vie privée est justifiée, selon les traditions juridiques canadiennes.

Revue du régime de surveillance : Les vérifications internes, la production discrétionnaire de rapports et le rôle des organismes d’examen externes doivent être renforcés avec des dispositions prévoyant des exigences d’établissement de rapports précises, l’obligation d’effectuer des examens réguliers, des ressources affectées à la surveillance et des mécanismes transparents de responsabilisations afin de rassurer la population canadienne.

Le Parlement devrait considérer l’examen quinquennal du projet de loi C‑46 : Le projet de loi C-47 a déjà une disposition de ce genre, et le projet de loi C‑46 bénéficierait également d’un examen approfondi par le Parlement, compte tenu de la façon dont les deux projets de loi interagissent. Ces examens devraient être menés en portant une attention particulière à ce que l’exercice des pouvoirs se fasse avec efficacité, en assurant une atteinte minimale à la vie privée et en respectant les limites de la loi.

Obligation de production de rapports annuels : La production de statistiques annuelles sur l’utilisation, les résultats et l’efficacité des nouveaux pouvoirs (demandes pour des données sur les abonnés, demandes de conservation, suivi des mandats, etc.) devrait être exigée par la loi. En plus de renforcer la responsabilisation, ces rapports étaieraient l’examen quinquennal par le Parlement de l’exercice des pouvoirs.

Examen des règlements associés aux projets de loi : Étant donné l’importance des détails administratifs, procéduraux et techniques, le Parlement devrait demander que les projets de loi et leurs règlements connexes soient examinés par les comités et que les intervenants intéressés lui présentent leurs observations à ce sujet. Cela devrait se faire avant l’entrée en vigueur des deux projets de loi.

En terminant, nous recommandons vivement au Parlement d’examiner les projets de loi C‑46 et C‑47 en tenant compte des questions suivantes :

• De manière précise, de quelle façon le régime actuel d’autorisation juridique ne répond pas aux besoins des organismes responsables de l’application de la loi et de la sécurité nationale en ce qui a trait à Internet?
• Quelle activité des organismes responsables de l’application de la loi ou de la sécurité nationale justifie l’accès sans mandat aux renseignements personnels ou la conservation de communications privées?
• Pourquoi certains de ces pouvoirs ne sont-ils pas limités, alors que l’esprit du droit canadien indique clairement que l’accès ou la saisie sans l’autorisation de la cour devrait être exceptionnel?
• Enfin, les mécanismes de responsabilisation proposés sont-il à la mesure des pouvoirs sans précédent envisagés?

En se fondant sur cette analyse initiale, le Commissariat préparera un rapport complet aux fins d’examen dans le cadre de l’étude des projets de loi par le Comité. J’aimerais vous remercier de l’attention que vous portez à ce dossier important et je me réjouis à l’idée de discuter davantage de cette initiative avec vous au cours des réunions sur ces projets de loi. Étant donné l'intérêt public dans cette affaire, nous prévoyons afficher cette lettre sur notre site dans un proche avenir. Veuillez agréer, Monsieur le Président, l’expression de ma considération distinguée.

La commissaire à la protection de la vie privée du Canada,

c.c. Hon. Robert Nicholson, ministre de la Justice
Hon. Peter Van Loan, ministre de la Sécurité publique
Paul Szabo, président du Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection des renseignements personnels et de l’éthique (ETHI)
Roger Préfontaine, greffier du Comité (SECU)
Jacques Maziade, greffier du Comité (ETHI)